指导性案例为何不提75的返还率拳

2018年7月12日，最高人民检察院发布第十批指导性案例，明确多发疑难及新型金融犯罪法律适用标准。其中包括笔者辩解的 周辉集资诈骗案 。

案件要旨指出：络借贷信息中介机构或其控制人，利用络借贷平台发布虚假信息，非法建立资金池募集资金，所得资金大部分未用于生产经营活动，主要用于借新还旧和个人浪费，没法归还所募资金数额巨大，应认定为具有非法占有目的，以集资诈骗罪追究刑事。

对非法占有目的的认定，应当围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实、证据进行综合判断。行为人将所吸收资金大部分未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营，但又通过各种方式抽逃转移资金，或供其个人肆意浪费，归还本息主要通过借新还旧来实现，造成数额巨大的召募资金没法归还的，可以认定具有非法占有的目的。

笔者认为，大量集资人在众多集资诈骗案中投资款血本无归的背景下，探讨周辉 四未 案，仍有现实意义。

周辉不具备非法占有的主观目的 笔者对 周辉集资诈骗案 的内情比较了解，该案是目前公开报道的唯一一起 四未 案件，即无受害人报案、资金链没有断裂、平台没有倒闭、老板没有跑路的特殊案件。该案定性为集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪，当时是有争议的。

集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区别，关键在于行为人对吸收的资金是否具有非法占有的目的。如果没有此目的，其行动即使属于非法集资，行为人以讹诈手段的非法集资依法也只能按非法吸收公众存款罪来认定处理。

非法占有目的是行为人的一种主观心理活动，外人看不见、摸不着，无法深入其内心予以了解，所以其主观心理只能通过外化的客观行动来推定。具体如何推定，由于法律没有明确规定，所以司法实践中都是参照最高人民法院于2001年1月21日下发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《记要》）和2011年1月4日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）来认定。

按照《解释》第四条第二款的规定，使用欺骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为 以非法占有为目的 ：（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，导致集资款不能返还的；（2）肆意浪费集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（4）将集资款用于违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、藏匿财产，逃避返还资金的；（6）隐匿、烧毁账目，或搞假破产、假倒闭，回避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，回避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

以上规定与本次最高检发布的指导性案例的案件要旨中的说法是一致的。

在周辉案中，后六种情形都没有，争议的焦点在于前两条，即，周辉集资后购买写字楼、20辆豪车和大量珠宝等行动是不是属于生产经营活动，是不是属于肆意浪费集资款，导致集资款不能返还。

笔者对此是持否定态度的。

浙江省衢州市人民检察院起诉书指控：周辉前后从全国多个省份1586名不特定对象集资共计10 0822 08.85元，其中尚有11 6名投资人总计 元集资款未归还。侦查机关从周辉控制的用于集资的银行账户中扣押资金共计.58元。周辉非法集资行动造成总计 6.42元没法偿还给投资人。

实际情况是，扣押的大量涉案财产，包括写字楼（上海、衢州）、豪车、珠宝、名表、首饰等财物价值高达1.6亿元。

最重要的是，中宝公司的投资者，占投资额比重极大的投资人，为周辉减轻处罚奔走呼号，表示谅解周辉，并发来原谅书，表示放弃余下的债权，总金额共计1962 48.26元（接近两亿元）。

因此，周辉给投资人造成的损失，几近可以忽略不计。

周辉集资款用于生产经营活动，没有挥霍 该案认定周辉非法占有目的的另一个关键点是认为集资款没有用于生产经营活动，用于了个人挥霍。

那末购买大量写字楼、豪车、珠宝等行动是否应当简单定义为 挥霍 ？

笔者认为，购买写字楼的行动不排除是一种投资行为，不能排除是周辉对市场需求及发展趋势的研究与预测以后做出的投资行为，特别是房地产市场在近十年中一直是处于升值中，几近是躺着赚钱。所以，应当认为周辉购买写字楼是一种投资性生产经营活动。而且，周辉是为了办公使用，并没有购买房产供自己享受。就在事发前的2至 个月，为扩大经营，周辉还在故乡衢州购买了大面积的写字楼，这根本不是什么浪费。

周辉购买20辆豪车是用于豪车租赁，这是有证据证明的。如果简单挥霍，谁也不至于购买20辆之多。特别指出一点的是，这些豪车在有关部门扣押之后，一直停放，日晒雨淋，已严重贬值。这类贬值造成的损失谁来承当？

周辉还购买了珠宝首饰及手表等，这与周辉在平台发布的 石头标（宝石标） 吻合。据周辉辩解，其在香港用现金进行宝石交易，证明他在香港进行宝石交易。由于对该资金去向无法查清，所以也没法排除周辉辩解的在香港进行宝石投资交易的合理怀疑。

综上，笔者认为，不能将周辉购买大量写字楼、豪车、珠宝的行动简单定义为个人 浪费 ，周辉不具有非法占有的主观目的。

不提高返还率是忽视还是隐瞒 尽人皆知，几近所有的集资欺骗案，集资人的投资款，返还比例少得可怜，返还比例大多不到10％至20%，乃至血本无归案例的比比皆是。

周辉案，根据衢州市中级人民法院的公告，集资人拿到手的投资款返还率，已高达68.0028%。如果包含扣除的拍卖、鉴定等费用，以及先前支付投资人的1700多万元利息，则返还率高达75%以上。这在全国是绝无仅有的。另外，有价值数千万的四颗珠宝丢失，别人欠周辉的550万元债权没有得到司法机关追偿。如果不是大量资产被贱卖，被动贬值，部分豪车未被追回，返还的比例会更高。

令人遗憾的是，指导性案例，对此事实没有提及，广大群众对此不明真相、不知实情。不知是无意忽视还是有意隐瞒？对这样绝无仅有的、定性有巨大争议的 4未 案例，检察机关予以抗诉，并列为指导性案例， 指导性 何在？如果阐明周辉案高达75%的返还率，应该更有正向的指导性。

对 4未 型案件应该慎重处理 对于周辉案件这样典型的 4未 型非法集资类案件，应当秉承刑法谦抑性原则，慎用重典、慎用重刑。

周辉的案件，也引起司法实务人士的关注和同情。 4未 型非法集资类案件是指 没有被害人报案，资金链没有断裂，平台没有倒闭，老板没有跑路 的非法集资类案件。有专家认为，对这类非法集资案件，应当遵循先民事途径、后行政途径、最后刑事途径的原则为好。率先使用刑事手段进行处理是把投资人盲目投机的以及行政机关监管缺失的都加在了集资人1人身上，有违公平原则。可见常秀娇（北京市社会科学院法学所助理研究员、法学博士）、车明珠（北京市人民检察院第一分院检察官、法学博士）所著《 四未 P2P集资欺骗犯法的刑事政策》（2016年刑法学年会论文）。

《河南省高级人民法院、河南省人民检察院、河南省公安厅关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的指导意见》规定： 对涉嫌非法集资行动，但目前尚能正常经营，基本具有兑付能力的企业，应建议有关职能部门采取行政、法律手段监督其尽快清退集资款项。对涉嫌非法集资行动已经出现经营困难的企业，如果经过综合评估认为尚有复苏可能，应调和金融等有关部门加大帮扶力度，同时加强管控，引导集资参与人与企业签订分期还款协议，逐步清退集资款项。涉嫌非法集资犯罪，但有可能返还集资款项的，可以暂缓刑事立案。对能够积极筹集资金，并在立案前已经全部或者大部分兑付集资参与人的，后果不严重的，可以不按刑事案件立案处理或免于刑事处罚。

可以看到，在一些地方的司法实践中，对非法集资类案件的定罪和量刑还是遵守谦抑、审慎的原则，以保护投资人权益以及保障正常经济秩序、社会稳定为主的。广大投资人深信，周辉 4未 案，随着时间的推移，一定会得到公正处理。

（作者系北京大成律师事务所律师）